A arbitragem é uma forma privada de solução de conflitos sobre questões contratuais. As disputas são decididas em câmaras sem qualquer ligação com a Justiça. A figura do juiz é substituída por um conjunto de árbitros escolhidos pelas partes, especializados no assunto em questão.

Um dos principais atrativos da arbitragem é a agilidade. Segundo números do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), uma sentença na Justiça Federal leva, em média, 4 anos e 2 meses para sair. Na segunda instância, mais 1 ano e 10 meses. Na CAM-CCBC, a maior câmara de arbitragem do país, o tempo médio de tramitação é de 16 meses.

– A vantagem não é apenas a rapidez, mas a certeza de que o conflito será analisado por um especialista. O juiz é um generalista. Não está em sua rotina o tratamento de contratos complexos. Eles exigem uma expertise específica – acrescentou Carlos Forbes, presidente da CAM-CCBC.

O sigilo absoluto é outro diferencial da arbitragem, atraente para litigantes interessados em proteger segredos comerciais e a privacidade. Na Justiça, a maior parte dos casos é pública. CRISE AUMENTOU CONTRATOS DESCUMPRIDOS A lei de arbitragem brasileira é de 1996, mas só foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2001. O segmento praticamente engatinhou por mais de uma década e só passou a ganhar relevância no meio empresarial brasileiro a partir de 2014, quando o volume de causas chegou a R$ 11,7 bilhões. Em 2016, um novo patamar foi estabelecido, superando a marca de R$ 20 bilhões.

– Com a crise econômica, tornou-se mais comum a dificuldade de cumprimento de contratos, e essas questões acabaram terminando em arbitragem. Isso é nítido em setores como os de energia e construção civil e em acordos como os de joint-ventures – explicou a advogada Selma Lemes, especializada em arbitragens.

Segundo Adriana Braghetta, sócia da área de arbitragem do escritório L.O. Baptista, os impactos da crise da Petrobras sobre a cadeia de petróleo, por exemplo, geraram quebras de contratos em série. O cancelamento de parte de uma encomenda de sondas da Sete Brasil pela estatal, por exemplo, está sob arbitragem.

Mudanças na legislação também ampliaram o alcance da arbitragem. Em 2015, uma revisão da lei de arbitragem passou a permitir que órgãos da administração pública direta e indireta utilizem esse recurso. A Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), que administra o Porto de Santos, trava disputa bilionária na CAM-CCBC com o grupo Libra, por exemplo. Há três anos, o único caminho seria o da Justiça.

Para Carlos Forbes, da CAM-CCBC, ocorre ainda certa "popularização" da arbitragem. Ele observou que, em 2017, o valor médio das causas tratadas na CAM-CCBC foi de R$ 84,5 milhões, 47% abaixo do de 2016 e o menor dos últimos quatro anos.

Uma das arbitragens em evidência atualmente é a movida contra a Petrobras por centenas de acionistas, incluindo os fundos de pensão Previ, Petros e Funcef, na câmara da B3 (ex-Bovespa). Iniciado em setembro, o procedimento emula a ação coletiva contra a companhia na Justiça dos EUA, encerrada em janeiro com a estatal concordando em pagar US$ 2,95 bilhões em indenizações a acionistas pelas perdas de valor da empresa com a corrupção. O tamanho da causa na arbitragem ainda não foi definido, mas há estimativas de dezenas de bilhões. A ação é coordenada pelo escritório Modesto Carvalhosa. Segundo o sócio Fernando Kuyven, a principal novidade do caso é seu caráter coletivo:

– Esse tipo de arbitragem com várias partes está começando agora no Brasil. Como ele surge a partir de um movimento de mercado, ainda não temos uma regulamentação específica. Não se sabe exatamente o procedimento ideal para convocar os acionistas. O que fazemos é uma adaptação.

Apesar das vantagens, a arbitragem custa muito. Na Câmara Ciesp/Fiesp, uma causa de R$ 100 milhões tem custo inicial de R$ 873 mil, a ser dividido entre as partes. Cerca de 80% do montante vão para a remuneração dos árbitros.

O financiamento desses custos abre oportunidade de negócios. A gestora Leste, por exemplo, criou dois fundos, que totalizam R$ 90 milhões, para financiar disputas arbitrais. O tomador paga o custo da arbitragem, com juros, apenas em caso de vitória do cliente. Segundo o sócio Leonardo Viveiros, a gestora já apoiou 13 casos, dois quais três foram resolvidos via acordo. CUSTO INIBE AÇÕES DE MINORITÁRIOS Para Mauro Cunha, presidente da Associação dos Investidores no Mercado de Capitais (Amec), a disseminação da solução privada de conflitos limita a ação de investidores minoritários.

– A arbitragem tornou-se praticamente obrigatória para todas as empresas que têm cláusula sobre isso no estatuto. Para começar um processo arbitral, você precisa tirar do bolso quase R$ 100 mil. O resultado é que, para o pequeno investidor, não há mecanismos viáveis para defender seus direitos no Brasil – diz Cunha. – O sigilo da arbitragem não combina com a necessidade de publicidade imposta às empresas abertas. Se um acionista ganha uma arbitragem contra a empresa, os outros não ficam sabendo e ainda pagam a conta.

O advento da arbitragem coletiva deve tornar ainda mais sensível esse ponto. De acordo com o advogado e árbitro Nelson Eizirik, o caso da Petrobras suscita ainda outras discussões jurídicas:

– Ao contrário do que acontece nos EUA, os termos da Lei das S.A. no Brasil não preveem ação judicial ou arbitral de acionistas contra a companhia. Podem ser propostas apenas contra os acionistas controladores ou os administradores. No caso da Petrobras, esse ponto terá que ser resolvido.

A advogada Adriana Braghetta diz que todas as câmaras estão observando oportunidades no campo trabalhista. A reforma trabalhista estipulou que, em contratos com salários superiores a duas vezes o teto do INSS (atualmente R$ 5.645), pode haver cláusula compromissória de arbitragem "desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa." O Centro de Arbitragem & Mediação da Amcham, por exemplo, finaliza um regulamento específico de arbitragem trabalhista de olho nessa demanda.

– Há um mercado bastante promissor, já que a arbitragem vai permitir decisões técnicas, céleres e confidenciais – diz a secretária-geral da câmara, Carolina Morandi.